Conférence à l’Atelier Internet de l’ENS,
Paris, lundi 12 novembre 2007
par Charles Simon
Les mots et les quarante voleurs ou Pratiques actuelles des noms de domaines
La pratique montre que des personnes sont aujourd’hui prêtes à investir des milliers d’euros pour le contrôle d’une suite de caractères qui peut être réservée pour quelques dizaines d’euros par an. Nous en donnerons quelques exemples. Certains enregistrent ainsi des marques dans le seul espoir de bénéficier d’un enregistrement privilégié de noms de domaine. C’est ce que nous examinons dans le présent article.
Nous verrons aussi, dans des articles suivants, qu’un marché de la revente des noms de domaine est aussi désormais bien établi et des modes alternatifs de règlement des conflits (Marc) créés pour lutter contre certaines pratiques d’enregistrement abusif génèrent aujourd’hui un contentieux abondant Ces Marc ont cependant à faire face à un ‘ cybersquatting ‘ en constante évolution.
Ruées vers les nouveaux noms et enregistrement de marques
La concurrence pour l’enregistrement de noms de domaine est telle que, lorsqu’un nouveau noms de domaine de 1er niveau (TLD pour Top Level Domain) est créé, il est habituelle de prévoir une période de pré-lancement dite ‘ Sunrise ‘ (aube en anglais) au cours de laquelle seuls les titulaires de marques déposées peuvent enregistrer des noms de domaine sous la nouvelle extension. A défaut, n’importe qui pourrait profiter de l’ouverture pour enregistrer comme nom de domaine de 2e niveau la marque d’un tiers, par exemple coca-cola.TLD. C’est ce qu’on appelle communément le cybersquatting. L’organisation d’une Sunrise n’est cependant pas nécessairement un frein pour qui veut préempter un nom de domaine et est prêt à approcher les règles de façon ‘ créative ‘.
Le .eu est le dernier ‘ grand ‘ nom de premier niveau à avoir été lancé. Il est censé refléter l’identité de l’Union européenne sur l’internet. Son ouverture a été précédée d’une période Sunrise qui a duré quatre mois, du 7 décembre 2005 au 6 avril 2006. Pendant la Sunrise, ‘ les titulaires de droits antérieurs reconnus ou établis par le droit national et/ou communautaire [1] ‘ ont eu la possibilité d’enregistrer en priorité leurs marques comme noms de domaine. Ils ont été nombreux à le faire, ou tenter de le faire puisque, dans un communiqué de presse du 9 décembre 2005, 16h30 [2], soit seulement quarante heures après l’ouverture de la Sunrise, EURid, le registre du .eu, indiquait avoir reçu 117 424 demandes d’enregistrement pour 86 122 noms de domaine. Le 6 avril 2006, à la fin de la période Sunrise, 346 218 demandes avaient été formulées pour 245 908 noms de domaine.
Le ratio d’1,4 demandes par nom de domaine ne doit pas étonner. Une des fonctions des marques est d’organiser la coexistence de termes identiques pour identifier des produits et services différents. Une personne ne peut en effet réserver l’usage d’un terme comme marque que pour une certaine catégorie de produits ou de services. C’est ce qu’on appelle le ‘ principe de spécialité ‘. C’est lui qui permet à la marque de stylos Montblanc de coexister avec la marque de crèmes dessert Mont Blanc.
Dans le cas des demandes formulées pendant la Sunrise du .eu, certaines marques présentées pour justifier la demande de réservation ont cependant de quoi surprendre. Au cours des quarante premières heures, les noms les plus demandés étaient sex.eu et hotel.eu avec, respectivement, 227 et 118 demandes. Suivaient travels.eu, jobs.eu, hotels.eu, casino.eu [3] avec de 94 à 80 demandes. SEX, HOTEL, TRAVELS. sont des termes génériques, trop peu distinctifs pour qu’un produit ou un service puisse leur être associés efficacement dans l’esprit du consommateur. Comment des personnes ont-elles pu déposer les marques correspondantes ? En réalité, il semble que les déposants de ces marques n’aient jamais eu pour but de les utiliser pour identifier un produit ou un service mais de réaliser un ‘ coup ‘ en participant à la Sunrise du .eu.
Ce détournement de la finalité du dépôt de marques est manifeste à la lecture des statistiques de l’Office Benelux de la Propriété Intellectuelle (OBPI). L’OBPI propose une procédure dite ‘ d’enregistrement accéléré ‘. ‘ En effet, il existe des situations dans lesquelles il est nécessaire d’enregistrer rapidement sa marque. En cas d’enregistrement accéléré, la marque est enregistrée dès qu’il est satisfait aux conditions formelles. Cette procédure peut ne durer que ‘ quelques jours ‘ selon l’OBPI. Cette procédure rapide était le véhicule idéal pour les personnes souhaitant participer à la Sunrise mais ne disposant pas de marque au moment de son lancement ou peu avant.
A la lecture des chiffres de l’OBPI, il apparaît en effet qu’alors que, depuis 2001, le nombre de dépôts de marques auprès de l’organisme fluctuait de 22 500 à 23 500 par an, ce chiffre a soudainement bondi à 30 691 en 2005 [4] et 27 221 [5] en 2006. Cette augmentation est remarquable à deux titres :
– d’abord elle n’est pas uniformément répartie par catégorie de dépôts. La seule augmentation du nombre d’enregistrements accélérés suffit à l’expliquer ;
– ensuite ces enregistrements accélérés supplémentaires ne sont pas étalés dans le temps sur les deux années 2005 et 2006 mais se concentrent sur une période de neuf mois, entre août 2005 et avril 2006.
Le nombre d’enregistrements accélérés est passé de 271 en juillet 2005 à 411 en août. Il est ensuite retombé de 868 en avril 2006 à 285 en mai, soit une division par 3 en un mois ! Le pic de l’anomalie se situe en décembre 2006 avec plus de 3 900 dépôts, soit environ 17% de l’ensemble des dépôts, toutes catégories confondues, au cours d’une année normale. Abstraction faite de ces dépôts ‘ anormaux ‘, environ 7 200 en 2005 et 3 600 en 2006 [6], le nombre total de dépôts auprès de l’OBPI pour les années 2005 et 2006 est stable par rapport aux années précédentes. Nous sommes donc face à un événement exceptionnel par son ampleur et sa concentration dans le temps.
A notre connaissance, il n’y a qu’une explication à ce phénomène : le lancement du .eu. En décembre 2006, premier mois de la Sunrise, deux catégories de personnes avaient un besoin urgent de marques européennes :
– d’une part des spéculateurs souhaitant participer à la Sunrise pour préempter des noms de domaine ‘ désirables ‘ avant l’ouverture de l’enregistrement au public ;
– d’autre part des personnes souhaitant protéger du cybersquatting un signe sous lequel ils avaient une activité légitime mais pour lequel ils n’avaient pas de marque ou avaient une marque extra-européenne.
[ NDLR : Un exemple de concurrence pour protéger un nom : les candidatures au domaine adminet.eu en période de Sunrise :
1. la sarl Adminet, créée pour protéger les droits de la communauté AdmiNet française, et transformée ensuite en Association des Amis d’AdmiNet
2. la société suédoise Adminet AB, qui édite des bulletins de paie
3. la société Epistrophe, qui vend des noms de domaines et des prestations de référencement sous le nom commercial AdmiNet France.
Comme on le voit, à quelques jours près, le domaine adminet.eu aurait pu être attribué à la société suédoise.
C’était la règle du jeu. ]
Les conditions d’accès à la Sunrise ne mentionnant pas les modalités d’acquisition de la marque européenne fondant la demande, les enregistrements accélérés de l’OBPI ont été exploités par ces deux catégories de personnes pour remplir leurs objectifs opposés : préempter en l’absence de droit/protéger en présence de droits.
L’ouverture du .eu a, selon nos calculs, généré un chiffre d’affaires exceptionnel d’environ 4,5 millions d’euros [7] dans les caisses de l’OBPI. A cela s’ajoutent les sommes perçues par les personnes qui ont imaginé et mis en oeuvre le montage. C’est donc plusieurs dizaines de millions d’euros que différents acteurs se sont partagés. L’enregistrement d’un .eu en période de Sunrise a coûté à certains candidats à l’enregistrement bien plus que les 45 euros demandés par EURid pour le traitement d’une demande.
Cette instrumentalisation des enregistrements accélérés devant l’OBPI pour participer à la Sunrise est cependant une violation manifeste de l’esprit de la Sunrise et une perversion de la procédure de dépôt de marques. Elle n’est pas passée inaperçue et le registre du .asia, le prochain ‘ grand ‘ nom de domaine de 1er niveau à ouvrir, a posé comme condition au bénéfice de la Sunrise non seulement la détention d’une marque mais encore son enregistrement avant une date butoir (cut-off date) [8]. Les nouveaux registres s’adaptent donc à la ‘ créativité ‘ des acteurs du marché.
Notes
[1] Cf. article 10 du Règlement 874/2004 du 28 avril 2004 établissant les règles de politique d’intérêt général relatives à la mise en oeuvre et aux fonctions du domaine de premier niveau .eu et les principes applicables en matière d’enregistrement, http://www.eurid.eu/images/Documents/EC_874_2004/ec%20regulation%20874_fr.pdf.
[2] EURid, .eu successfully launched, communiqué de presse, 9 décembre 2005, http://eurid.org/images/Documents/Press_releases/dec-9-05-%20eu-successfully-launched-press-release.pdf.
[3] EURid, .ibid.
[4] OBPI, Work in Progress – Rapport annuel 2005, http://www.boip.int/fr/pdf/reports/jaarverslag2005.pdf.
[5] OBPI, Le succès d’une entreprise commence par l’enregistrement – Rapport annuel 2006, http://www.boip.int/fr/pdf/reports/jaarverslag2006.pdf.
[6] Chiffres obtenus en retirant au total des enregistrements accélérés effectivement effectués au cours d’août 2005 à avril 2006 un chiffre calculé à partir de la moyenne mensuelle des enregistrements accélérés effectivement effectués hors de ces mois ‘ exceptionnels ‘.
[7] Chiffre calculé sur la base de 10 800 dépôts exceptionnels, la taxe de base pour le dépôt d’une marque individuelle étant de 240 euros auxquels s’ajoutent 193 euros de taxe supplémentaire pour l’enregistrement accéléré.
[8] The DotAsia Organisation, .Asia Sunrise Policies, 10 août 2007, .Asia Registry Policies Document, http://www.dotasia.org/policies/DotAsia-Sunrise-Policies-COMPLETE-2007-08-10.pdf. Cette date butoir est fixée au 16 mars 2004 pour une première phase de la Sunrise et au 6 décembre 2006 pour une seconde. L’origine nationale de la marque étant indifférente pour participer à la Sunrise du .asia, cela signifie que toutes les personnes ayant effectué un enregistrement accéléré pour la Sunrise du .eu pourront participer à la seconde phase de la Sunrise du .asia.
(à suivre)