Le nom de domaine est apprécié en fonction de sa signification propre (marque, action, etc.), de l’activité qui lui est associé (un site web par exemple) et comme nous sommes dans une société capitaliste, toute chose a un propriétaire, le nom de domaine aussi.
La grande bataille des noms de domaine, celle qui n’est lié qu’à eux est bien entendu le cybersquattage. Sans trop m’étendre, il faut juste rappeler que le nom de domaine est nullement indispensable à l’Internet d’un point de vue technique, c’est juste une interface plus ergonomique pour atteindre des services (http, ftp. courriel, etc.). Les conflits liés exclusivement à cette technologie ne peuvent porter que sur un conflit de marque/label et sont donc généralement purement capitaliste/commerciaux. Une exception à cette réflexion, l’utilisation du nom de domaine comme espace d’expression, où il ne s’agit plus que de liberté d’expression, un tel nom donnerai par exemple l’URL ‘ http://www.appel-a-action-illegale.com ‘.
Cybersquattage
Bien que cette problématique soit purement mercantile et ridicule pour tout non-capitaliste, elle est soutenue par l’OMPI.
Cet organisme a alors posé une procédure de résolution de litiges entre gens bien. Cette procédure donne des éléments à fournir comme preuve du litige et comme y répondre.
Cette procédure étant formelle et reconnue par les ‘ grands acteurs du marché ‘ est évidement devenue une référence en l’absence de loi spécifique, c’est donc une bonne introduction sur le sujet des noms de domaines.
Voici une citation des ‘ Les Principes UDRP régissant le règlement uniforme des litiges relatifs aux noms de domaine ‘ :
Litiges concernés. Vous êtes tenu de vous soumettre à une procédure administrative obligatoire au cas où un tiers (le requérant) fait valoir auprès de l’institution de règlement compétente que :
i) votre nom de domaine est identique ou semblable au point de prêter à confusion, à une marque de produits ou de services sur laquelle le requérant a des droits ; ii) vous n’avez aucun droit sur le nom de domaine ni aucun intérêt légitime qui s’y attache ; et iii) votre nom de domaine a été enregistré et est utilisé de mauvaise foi.
Dans la procédure administrative, il appartient au requérant d’apporter la preuve que ces trois éléments sont réunis.
b. Preuve de l’enregistrement et de l’utilisation de mauvaise foi. La preuve de ce que le nom de domaine a été enregistré et est utilisé de mauvaise foi peut être constituée, en particulier, pour autant que leur réalité soit constatée par la commission administrative, par les circonstances ci-après :
i) les faits montrent que vous avez enregistré ou acquis le nom de domaine essentiellement aux fins de vendre, de louer ou de céder d’une autre manière l’enregistrement de ce nom de domaine au requérant qui est le propriétaire de la marque de produits ou de services, ou à un concurrent de celui-ci, à titre onéreux et pour un prix excédant le montant des frais que vous pouvez prouver avoir déboursé en rapport direct avec ce nom de domaine,
ii) vous avez enregistré le nom de domaine en vue d’empêcher le propriétaire de la marque de produits ou de services de reprendre sa marque sous forme de nom de domaine, et vous êtes coutumier d’une telle pratique,
iii) vous avez enregistré le nom de domaine essentiellement en vue de perturber les opérations commerciales d’un concurrent ou
iv) en utilisant ce nom de domaine, vous avez sciemment tenté d’attirer, à des fins lucratives, les utilisateurs de l’Internet sur un site Web ou autre espace en ligne vous appartenant, en créant une probabilité de confusion avec la marque du requérant en ce qui concerne la source, le commanditaire, l’affiliation ou l’approbation de votre site ou espace Web ou d’un produit ou service qui y est proposé.
c. Comment prouver, en réponse à une plainte, vos droits sur un nom de domaine et vos intérêts légitimes qui s’y attachent. La preuve de vos droits sur le nom de domaine ou de votre intérêt légitime qui s’y attache peut être constituée, en particulier, par l’une des circonstances ci-après :
i) avant d’avoir eu connaissance du litige, vous avez utilisé le nom de domaine ou un nom correspondant au nom de domaine en relation avec une offre de bonne foi de produits ou de services, ou fait des préparatifs sérieux à cet effet ;
ii) vous (individu, entreprise ou autre organisation) êtes connu sous le nom de domaine considéré, même sans avoir acquis de droits sur une marque de produits ou de services ; ou
iii) vous faites un usage non commercial légitime ou un usage loyal du nom de domaine sans intention de détourner à des fins lucratives les consommateurs en créant une confusion ni de ternir la marque de produits ou de services en cause.
Pouvoir juridique des organismes d’enregistrement
En France, l’abandon progressive de la démocratie qui a déjà transformé dans la loi les hébergeurs de contenus en auxiliaire de police, fait de même avec les organismes d’enregistrement de nom de domaine. Ces derniers ont par contre un pouvoir quasi-juridique en plus d’une simple obligation de collaboration.
Ces obligations sont dans le code des postes et des communications électroniques modifié tel qu’annoncé dans le JO du 8 février 2007 (NOR : INDI0609188D).
Citation de deux articles en relation avec notre propos :
Art. R. 20-44-36 :
La désignation d’un office peut être assortie de prescriptions portant notamment sur :
‘ – les règles de désignation et d’enregistrement des noms de domaine ;
‘ – les critères d’éligibilité à l’attribution d’un nom de domaine ;
‘ – les termes dont l’enregistrement n’est pas autorisé, notamment en raison de leur caractère illicite ou contraire à l’ordre public, ou est réservé à l’office ou aux pouvoirs publics ;
‘ – les procédures d’accès aux services des bureaux d’enregistrement ;
‘ – les dispositions nécessaires pour assurer la concertation avec l’ensemble des parties intéressées par les décisions de l’office, notamment les bureaux d’enregistrement, les demandeurs de noms de domaine et les utilisateurs d’internet ;
‘ – la mise en place de procédures de règlement des différends ;
‘ – les exigences de permanence, de qualité et de disponibilité du service ;
‘ – la mise en place d’un dispositif permettant à toute personne de porter à la connaissance de l’office un nom de domaine présentant un caractère illicite ou contraire à l’ordre public.
‘ Art. R. 20-44-49. ? Les offices peuvent supprimer ou transférer des noms de domaine de leur propre initiative lorsque le titulaire ne répond pas aux critères d’éligibilité définis dans les prescriptions fixées lors de la désignation de l’office, ou que l’information fournie par le titulaire pour son identification est inexacte.
‘ Chaque office établit à cette fin une procédure comportant notamment l’envoi d’un avis au titulaire du nom de domaine pour lui donner la possibilité de prendre les mesures appropriées.
‘ Les offices sont tenus de bloquer, supprimer ou transférer, selon le cas, des noms de domaine :
‘ – lorsqu’ils constatent qu’un enregistrement a été effectué en violation des règles fixées par la présente section du code des postes et des communications électroniques ;
‘ – en application d’une décision rendue à l’issue d’une procédure judiciaire ou extrajudiciaire de résolution des litiges.
Réflexions
De cette procédure et cette loi, trois éléments peuvent être retenus :
1. l’identification ; 2. le lien entre le nom de domaine et le litige ; 3. la bonne foi.
L’obligation d’identification est la plus préoccupante, cette obligation est clairement énoncée dans la loi citée, : :
‘ Les offices peuvent supprimer ou transférer des noms de domaine de leur propre initiative lorsque (…) l’information fournie par le titulaire pour son identification est inexacte. ‘
Ceci écrit, encore faudrait-il obliger l’office à soit vérifier l’identité (ce qui implique lui donner plus de pouvoir) ou soit à prouver qu’elle a fait ce qu’elle pouvait pour vérifier l’identité.
Si la question de la transmission de ces données d’identification à la police est réglée par d’autres loi, qu’en est-il de la transmission à des tiers ?
Pour la première question, il suffit de se rappeler du jugement ‘ Tribunal de grande instance de Paris 3ème chambre, 1ère section Jugement du 16 février 2005 ‘ où un FAI avait été condamné car les données d’identification en sa possession n’étaient pas de nature à permettre l’identification de l’auteur d’une page web (illicite) hébergée à titre gratuit, un hébergeur a manqué à son obligation légale de détenir et de conserver les données des personnes dont il héberge les contenus. Se posait alors la question de l’application de cette logique aux offices d’enregistrement, le JO de février 2007 a répondu à cette question.
Ce qui signifie pour des noms de domaines qu’un propriétaire de nom de domaine enregistré auprès d’un office fançais qui a WHOIS manifestement farfelu risque de perdre son domaine en France.
Le mécanisme WHOIS permet parfois de cacher certaines informations personnelles, est-ce qu’un office est le garant de votre anonymat ? Une ordonnance de référé du 21 juin 2007, le TGI de Versailles a autorisé l’Association française pour le nommage internet en coopération à communiquer les données personnelles en question et à bloquer les noms de domaine litigieux, à titre conservatoire (purement une histoire de marque).
Mais comme le fait remarquer innocemment le site ‘ legalis.net ‘ :
Celle-ci n’est pas nécessaire, la société de vente à distance aurait pu se contenter d’une ordonnance sur requête, délivrée par un juge unique en l’absence des parties. L’Afnic en reçoit une à deux par semaine et délivre les éléments demandés.
Dans une affaire où une entreprise avait été contraint en 2007 par l’AFNIC pour cyberquattage à perdre bon nombre de ses noms de domaine, utilisant les données du WHOIS comme une preuve contre elle, le directeur Xavier Buck avait avancé un analyse intéressante : :
(…) vous considérez que la publication sur le Whois de l’AFNIC de notre agent, Monsieur Laurent N., lui confère la qualité juridique de titulaire des noms de domaine. Votre raisonnement conduit à donner au Whois de l’AFNIC une nature juridique qu’il n’a pas. En effet, le Whois de l’AFNIC ne peut être considéré comme une preuve irréfragable de la titularité juridique d’un nom de domaine. Et, il doit pouvoir être apporté la preuve contraire quant au « holder » mentionné dans le Whois de l’AFNIC. L’AFNIC connaissait pertinemment le rôle de la société EuroDNS et de son agent suite à un échange d’emails plusieurs mois avant le blocage des noms de domaine. En outre, nous avons la preuve que le titulaire juridique n’est pas notre agent, et sur le Whois de la société EuroDNS il est clairement indiqué qui est le titulaire juridique des noms de domaine que nous avons enregistrés »
Cette approche permettrait d’affirmer que le propriétaire d’un nom de domaine peut avoir un lien avec une structure sans la représenter
Elle permet d’aborder la problématique du lien entre l’activité pointée par le nom de domaine et le propriétaire de ce dernier.
Récemment, le Tribunal de grande instance de Nanterre 15ème chambre dans un jugement du 15 mars 2007 a estimé que le fait de renvoyer à un site en ligne illégal, à partir d’un site au nom de domaine comprenant une marque faisant l’objet d’une licence, peut entraîner la responsabilité du titulaire de la marque qui a donné la licence. Il s’agissait d’un site de poker en ligne (illégal en France). Une telle chose aurait été possible en vérifiant que seuls des non-français aient eu le droit de se connecter, mais apparemment les mesures mises en place n’étaient pas satisfaisantes.
Ce jugement semble affirmer que si j’utilise un nom de domaine contenant une marque, enregistrée ou non, c’est que j’ai obtenu une license (puisque le propriétaire de la marque, ou ceux qui considèrent l’être m’autorisent à l’utiliser). Donc, le titulaire de la marque devient responsable de l’activité pointée par ce nom de domaine.
Si l’on court-circuite une étape, cela peut revenir à dire que le propriétaire d’un nom de domaine pourrait être inquiété pour le contenu pointé par ce dernier. Nous n’en sommes pas encore là, surtout qu’entre en jeu la bonne foi.
Et on se rend compte encore une fois comment tout cela selon une logique d’affaire. l’OMPI dans une décision D2006-0250 de Warwick Smith, David Sorkin et Pierre-Yves Gautier à rejeter la revendication d’un voyagiste français : Jet-Tour.
Un voyagiste Sud Coréen du même nom dispose du nom de domaine ‘ jettour.com ‘, chose inacceptable pour ‘ Jet-tour made in France ‘. Leur requête a cependant été rejetée car le demandeur n’a pu prouver que le défendeur avait à l’esprit sa marque quand il a enregistré le nom, que la marque communautaire était connue en Corée du Sud, lieu d’activité du défendeur qui par ailleurs n’exerce pas en Europe, que la marque était connue au-delà du secteur du voyage, alors que l’activité du défendeur est publicitaire, que le défendeur était de mauvaise foi en enregistrant un nom dont il est acquis qu’il est générique en langue anglaise, et que le fait que le défendeur ait caché son identité dans le Whois n’est pas en soi suffisant pour caractériser la mauvaise foi.